Uchwała Nr ZO 93/18/46u
z dnia 1 sierpnia 2018 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. akt:
B/02/18

 

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Sławomir Skowerski – przewodniczący,
2) Anna Barabasz-Sawińska – członek,
3) Andrzej Garapich – członek,

na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2018 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/02/18 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez INDIGO NAILS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej Nesperta Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu (dalej: Skarżony)

postanawia uznać, że w reklamie powinny być wprowadzone zmiany, aby reklama nie naruszała norm art. 8 i art. 10 ust. 2 Kodeksu Etyki Reklamy.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. B/02/18.

Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna lakierów hybrydowych do paznokci marki Semilac.

Skarżący złożył skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż:

„Zwięzły opis reklamy:
Reklama ma na celu promocję marki Semilac. 2 kobiety w jasnofioletowych kombinezonach prezentują markę jako nowoczesną i profesjonalną. Na koniec reklamy od 26 - 30 sekundy jej trwania po lewej stronie obrazu zamieszona jest deklaracja «Nr 1 w Polsce» pod oznaczeniem marki Semilac oraz obok jej produktu sugerując, iż ww. marka faktycznie jest najchętniej wybieraną i najlepszą marką lakierów hybrydowych w Polsce. Na dole reklamy zamieszona jest trudna do rozczytania deklaracja nt. badań rynkowych, które miały wykazać zasadność zamieszonej deklaracji. Deklaracja ta zamieszczona jest w sposób, który czyni ją w zupełności nieczytelną. Ponadto nie wyjaśnia ona w sposób należyty podstaw zawartej w reklamie deklaracji.

Treść skargi:
W pierwszej kolejności pragnę wskazać, iż budzi zasadniczą wątpliwość zasadność ww. deklaracji biorąc pod uwagę ilość podmiotów działających w branży lakierów hybrydowych, w tym pozycję wielu z nich, m.in. mojej Mocodawczyni, co czyni wątpliwym złożoną deklarację.

Po drugie sposób, w jaki producent zamieścił w ww. nagraniu informacje dotyczące badań rynkowych, na których wyniki się powołuje czyni ich rozczytanie w praktyce niemożliwym dla odbiorcy reklamy. Po trzecie pragnę zauważyć, że Producent nie wskazał, na jakiej podstawie ustalił zasadność złożonej deklaracji. W związku z powyższym w przekonaniu mojej Mocodawczyni narusza ona art. 14 ust. 2 pkt. 2 oraz ust. 3 pkt. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto w przekonaniu mojej Mocodawczyni ww. reklama narusza poniższe przepisy Kodeksu Etyki Reklamy z dnia 19 stycznia 2018 r. (dalej: KER):

• Art. 8 poprzez nadużycie zaufania odbiorcy do marki - złożenie niczym nie pokrytej deklaracji odnośnie pozycji marki Semilac na krajowym rynku lakierów hybrydowych, pośrednio deklaracji odnośnie najwyższej jakości lakierów marki Semilac na krajowym rynku lakierów hybrydowych, wykorzystanie niewiedzy konsumenta co do wymagań, jakie powinna spełniać złożona deklaracja dla wykazania jej obiektywnej prawdziwości, wykorzystanie zaufania konsumenta co do treści oświadczeń reklamowych Producenta ;

• Art. 10 poprzez wprowadzenie w błąd konsumenta co do pozycji marki Semilac na krajowym rynku lakierów hybrydowych, najwyższej jakości lakierów marki Semilac na krajowym rynku lakierów hybrydowych, przytoczenie w sposób nieczytelny informacji
na temat badań rynkowych mających na celu wykazanie zasadności deklaracji złożonej w reklamie, w tym w sposób naruszający reguły opisane w art. 10 ust. 2 KER;

• Art. 11 poprzez zamieszenie deklaracji czyniącej z nagrania tzw. reklamę porównawczą przy jednoczesnym niedostosowaniu się do wymagań dotyczących tego typu reklamy wskazanych w ww. artykule KER. W istocie deklaracja co do pozycji dominującej marki Semilac na rynku lakierów hybrydowych, jak również deklaracja co do najwyższej na rynku jakości produktów tej marki, jaką jest określenie marki jako «Nr 1 w Polsce» bez stosownego doprecyzowania, czyni ją w istocie reklamą porównawczą zestawiającą markę Semilac z pozostałą konkurencją na działającą na rynku branżowym ze wskazaniem na dominujący charakter tej pierwszej, przy czym twierdzenia te nie zostały w reklamie w żaden sposób potwierdzone stosowną informacją o miarodajnych badaniach rynkowych lub w innej właściwej formie. Nie ulega wątpliwości, że zestawiając otwarty charakter deklaracji z branżą, której dotyczy działalność Producenta pod marką Semilac reklama ma na celu zestawienia towarów oferowanych pod tą marką z pozostałymi uczestnikami branży, co czyni ją reklamą porównawczą;

• Art. 20 poprzez powołanie się w reklamie na nieczytelną i lakoniczną informację nt. przeprowadzonych badań rynkowych w istocie wprowadzającą w błąd konsumenta na temat niesprecyzowanego, a więc rozumianego szeroko asortymentu oferowanego pod marką Semilac;

Pragnę zauważyć, iż wskazane w nagraniu bliżej nie sprecyzowane badania rynkowe stanowią badania na zamówienie prywatne. W związku z powyższym na Producencie ciążył szerszy obowiązek wskazania źródła ww. deklaracji poprzez np. wskazanie odesłania do treści i wyników przeprowadzonych badań, jak również uzasadnienia deklaracji złożonych na podstawie ich wyników celem wykazania, że nie zostały one zamieszone w reklamie w celu wprowadzenia konsumenta w błąd.

Reklama wprowadza w błąd jeśli może wpłynąć na decyzje konsumenta co do nabycia reklamowanego towaru. Najistotniejsze jest ustalenie reakcji odbiorcy na przekaz zawarty w reklamie, innymi słowy ustalenie ryzyka wprowadzenia go w błąd. Nie jest konieczne wskazanie rzeczywistych przypadków nabycia usługi czy towaru pod wpływem reklamy a jedynie wskazanie możliwości takiego wpływu na powzięcie przez konsumentów pozytywnej dla promującego się przedsiębiorcę decyzji.

W prawie wspólnotowym w odniesieniu do sposobu ustalania ryzyka wprowadzania w błąd podstawowe znaczenie ma wyrok ETS (obecnie TSUE) z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie Gut Springenheide (sprawa C-210/96, Zb. Orz. z 1998 r., s. 1-4657, pkt 31), wydany w trybie orzeczenia wstępnego na podstawie art. 234 TWE (w ówczesnym brzemieniu). We wniosku o wydanie orzeczenia wstępnego Najwyższy Sąd Administracyjny RFN pytał czy przepisy wspólnotowe o reklamie wprowadzającej w błąd, wymagają ustalenia rzeczywistych oczekiwań konsumenta, czy też należy tu zastosować zobiektywizowany i abstrakcyjny wzór konsumenta. Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia, czy reklama wprowadza w błąd, sąd krajowy musi wziąć pod uwagę domniemane oczekiwania «przeciętnego konsumenta, który jest należycie poinformowany, uważny i racjonalny». Jeżeli ustalenie w taki sposób wprowadzenia w błąd napotyka szczególne trudności, to sąd krajowy może przeprowadzić badania opinii publicznej lub dowód z opinii biegłego. Od daty wydania tego wyroku Trybunał konsekwentnie posługuje się w swoim orzecznictwie wzorcem «przeciętnego konsumenta», który jest należycie poinformowany, odpowiednio spostrzegawczy i ostrożny (reasonably well informed and reasonably obseiwant and circumspect).

Polskie sądy są obowiązano stosować wspólnotowy model «przeciętnego konsumenta» wypracowany przez ETS (TSUE). Sąd Najwyższy dokonał recepcji takiego modelu konsumenta, dając temu wyraz w swoim orzecznictwie. W orzeczeniu z dnia 3 grudnia 2003 r. SN trafnie wskazał, iż «Nie można traktować go (polskiego odbiorcy reklamy) jako mało uważnego i łatwo poddającego się (...) sugestii płynącej i otrzymanego przekazu. Przeciwnie, można przyjmować model konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osoba należycie poinformowaną oraz przezorną i ostrożną.» (sygn. I CK 358/02, BSN z 2004 r. Nr 5. poz. 7).
Niemniej, przyjęty przez TSUE i orzecznictwo krajowe wzorzec przeciętnego konsumenta, jakim jest osoba należycie poinformowana, uważna i racjonalna, nie oznacza, że ze względu na te właśnie cechy osobowe wzorca, nie może on zostać wprowadzony w błąd (por. wyrok SOKiK z 30 stycznia 2008 r., XVII AmA 108/05 (niepubl.). Konieczność pełnej i rzetelnej informacji jako warunku podejmowania przez konsumentów pożądanych przez nich decyzji była wielokrotnie akcentowana przez TSUE (orzeczenie ETS z 13 stycznia 2000 r. w sprawie C-220/98: Estee Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG v. Lancaster Group GmbH; wyrok ETS z 19 czerwca 1991 r. w sprawie C-369/89: Piageme i inni przeciwko BVBA; wyrok ETS z 12 września 2000 r. w sprawie C- 366/08: Geffroy).

Podsumowując, przyjmowany stopniowo w Polsce wzorzec przeciętnego konsumenta odznaczającego się pewnymi cechami powinien być każdorazowo dostosowywany do rozstrzyganej sprawy.

Nadto odnosząc się do kwestii powołania się na badania rynkowe przez Producenta należy wskazać fragment uchwały Nr ZO 53/14 z dnia 25 czerwca 2014 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. akt: B/03/14, gdzie skarżący wskazał następująco Jeżeli zamiarem reklamodawcy było zobrazowanie wyników badań dotyczących skuteczności produktu (...) w porównaniu do innych (...), jakie przeprowadził na określonej grupie osób, to powinien jednocześnie doprecyzować w reklamie jakich konkretnie warunków dotyczyło to badanie, czyli w jakim czasie było prowadzone, w jakiej temperaturze, na jaką aktywność fizyczną były poddane badane osoby, a także na jakich konkretnie «innych (...)» zostało przeprowadzone. Wskazać przy tym należy, że w ww. uchwale Zespół Orzekający przychylił się do argumentacji skarżącego uznając, iż reklama opublikowana, w której powołano się m.in. w sposób nieprzejrzysty na badania rynkowe, narusza zasady etyki reklamy.

Jak wskazano powyżej reklama zawiera deklarację o mocnym wybrzmieniu «Nr 1 w Polsce». Fakt, iż treść ww. oświadczenia nie została doprecyzowana czyni ją tym bardziej nieuczciwą i wprowadzającą w błąd, gdyż wywołuje ona u adresata subiektywnie doprecyzowanie przekonanie, iż marka ma charakter dominujący na rynku niezależnie od sposobu, w jaki indywidualnie ocenia on kwestię «najlepszej» marki. Ponadto zarówno sposób zaprezentowania badań rynkowych mających potwierdzić ww. deklarację, jak również ich lakoniczna treść czynią ją w zasadzie niczym nie popartą, a więc dopuszczającą się szeregu ww. naruszeń. Reklama bazuje na zastosowaniu pojęć nieostrych i niepopartych przejrzyście opisanymi badaniami w związku z czym podstawą wywołania oczekiwanego efektu u konsumenta - przeświadczenia o właściwościach marki i jej produktów - jest wykorzystanie jego niedoinformowania w przedmiocie przekazanej w reklamie informacji. Taka praktyka niewątpliwie w sposób rażący narusza zasady etyki reklamy.

W związku z powyższym reklama skonstruowana została w sposób dopuszczający się tak znacznych naruszeń dotyczących zasad etyki reklamy, jak również przepisów prawa powszechnie obowiązujących, iż koniecznym stało się złożenie niniejszej skargi podyktowanej odpowiedzialnością branżową mojej Mocodawczyni. W przekonaniu skarżącej konieczne jest wstrzymanie dalszego upubliczniania ww. reklamy uwzględniając jej szeroki zasięg z uwagi na fakt, że została ona opublikowana w telewizji.

Wymagane załączniki:
1. W przypadku reklamy prasowej - wycinek lub kopia reklamy.
2. Certyfikat przynależności do systemu samoregulacji lub dowód wniesienia opłaty za rozpoznanie sprawy (stosownie do opłat ustalanych przez Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy).
3. Podstawa prawna do reprezentowania podmiotu przed KER i złożenia skargi." – pisownia oryginalna

 

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu.

„Szanowni Państwo, działając w imieniu i na rzecz spółki Nesperta sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu (dalej jako: «Spółka»), właściciela marki «Semilac», w odpowiedzi na Państwa prośbę z 10 lipca 2018 r. o ustosunkowanie się do twierdzeń zawartych w skardze Indigo Nails spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Lodzi (dalej jako: «Skarżąca») na reklamę telewizyjną lakierów hybrydowych do paznokci marki «Semilac», niniejszym stoimy na stanowisku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów Skarżącej — uważamy, że są one bezpodstawne i wbrew temu co można przeczytać w skardze — nie są podyktowane «odpowiedzialnością branżową» Skarżącej, a jedynie chęcią dokuczenia Spółce, która jest konkurencyjnym przedsiębiorcą dla Skarżącej.

Przechodząc do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze wyjaśniamy, że:

a) w kwestionowanej reklamie zostało wskazane wprost na jakiej podstawie ustalono, że marka lakierów hybrydowych «Semilac» jest marką nr 1 w Polsce — potwierdzają to bowiem wykonane na zlecenie Spółki badania, przeprowadzone przez renomowany koncern zajmujący się badaniem rynku i opinii publicznej — Kantar Millward Brown (wyciąg z raportu podsumowującego badanie znajduje się w załączeniu do niniejszej odpowiedzi). W związku z tym twierdzenia Skarżącej, że w reklamie «nie wskazano na jakiej podstawie ustalono zasadność złożonej deklaracji» są oczywiście bezzasadne i nie wymagają dalszego komentarza. Co więcej, Spółka cyklicznie zleca takie badania i również najnowsze ich wyniki potwierdzają to, co zostało zaprezentowane w reklamie, tj. że lakiery hybrydowe marki «Semilac» są najczęściej wybieraną marką lakierów hybrydowych w Polsce;

b) posłużenie się w reklamie twierdzeniem o superlatywnym charakterze («Nr 1 w Polsce») nie stanowi - wbrew temu co twierdzi Skarżąca - niedopuszczalnej reklamy porównawczej. O reklamie porównawczej w rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. moglibyśmy mówić, gdyby reklama Spółki umożliwiała (chociażby pośrednio) rozpoznanie konkurencyjnego podmiotu lub towaru. Z taką sytuacją w ogóle nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W reklamie jest jedynie mowa o tym, że lakiery hybrydowe marki «Semilac» są najczęściej wybieranymi lakierami hybrydowymi w Polsce i nie ma jakiegokolwiek odniesienia (nawet bardzo zakamuflowanego) do jakiegokolwiek podmiotu konkurencyjnego. Również w piśmiennictwie przyjmuje się, że co do zasady reklama superlatywna nie może być utożsamiana z reklamą porównawczą. Dlatego też dalsze rozważania o tym, czy jest to dopuszczalna lub niedopuszczalna forma reklamy porównawczej są bezcelowe;

c) chybiona jest również teza o tym, że użyte w reklamie, rzekomo nieprecyzyjne, sformułowanie «Nr 1 w Polsce» stanowi deklarację Spółki o najwyższej jakości produktów marki «Semilac». W reklamie po słowach bohaterek klipu: «Semilac, najczyściej wybierane lakiery hybrydowe w Polsce» pojawia się grafika diamentu z napisem «Nr 1 w Polsce». W związku z tym jest oczywiste, że owe hasło «Nr 1 w Polsce» odnosi się właśnie do tego, że lakiery marki «Semilac» są najczęściej wybieranymi lakierami hybrydowymi w Polsce, a nie do jakości lakierów, która notabene i tak jest bardzo wysoka;

d) bezpodstawne są również zarzuty Skarżącej na temat jakości i dokładności badań, którymi posługuje się Spółka dla uzasadnienia pozycji lidera w Polsce. Zostały one przeprowadzone przez profesjonalny, renomowany podmiot, w oparciu o fachową metodologię i ich wiarygodność nie powinna budzić wątpliwości;

e) reklama Spółki nie wprowadza konsumentów w błąd, ponieważ informuje konsumentów jedynie o tym co wynika z rzetelnych badań - marka «Semilac» jest marką nr 1 w Polsce, ponieważ jest najczęściej wybierana przez osoby używające lakierów hybrydowych do paznokci. I w takim to właśnie kontekście sformułowanie «Nr 1 w Polsce» zostało użyte w reklamie (bezsprzecznie wynika to z tego co mówią wprost bohaterki klipu).

Mając na uwadze powyższe, podtrzymujemy stanowisko zaprezentowane na wstępie niniejszej odpowiedzi, tj. o bezzasadności skargi wniesionej przez Skarżącą.

W załączeniu:
1. Pełnomocnictwo;
2. Wyciąg z raportu podsumowującego badanie przeprowadzone przez Kantar Millward Brown na zlecenie Spółki." - pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający podzielił zarzut Skarżącego, uznając, że oceniana reklama narusza Kodeks Etyki Reklamy ponieważ zawiera sformułowanie „Nr 1 w POLSCE", które może budzić wątpliwości gdyż zawiera przedstawione małym druczkiem, mało czytelne dla odbiorców reklamy wyjaśnienie „Według badań Kantar Millward Brown aż 61 % użytkowniczek hybryd wybiera lakiery hybrydowe Semilac. Badania zostały przeprowadzone na reprezentatywnej próbie w wieku 18-65 lat w lutym 2017 roku".

Zespół Orzekający, biorąc pod uwagę krąg osób, do których reklama jest skierowana, stwierdził, że uzasadniony jest zarzut, że przekaz jest nieczytelny i może wprowadzać odbiorców w błąd. W opinii Zespołu Orzekającego użyte w reklamie dane wskazujące na wyniki przeprowadzonego przez Skarżonego badania, powinny wskazywać źródło oraz nie mogą być używane w sposób wprowadzający w błąd. Dane muszą być prezentowane w sposób poprawny metodologicznie.

Podsumowując, Zespół Orzekający podkreślił, że tak jednoznaczne stwierdzenia jak „Nr 1 w Polsce" powinny być prezentowane w reklamie w sposób przejrzysty, jednoznaczny i zrozumiały. Zdaniem Zespołu Orzekającego, warstwa wizualna reklamy, powinna być zmodyfikowana aby nie wprowadzać odbiorców w błąd i nie nadużywać ich doświadczenia lub wiedzy.

Zespół Orzekający zaapelował, aby reklamodawcy powołując się na wyniki badań, w sposób rzetelny i przejrzysty przedstawiali płynące z badań wnioski.

Zespół Orzekający oddalił zarzut Skarżącego, jakoby mamy do czynienia z reklamą porównawczą, gdyż Skarżący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że reklama umożliwia rozpoznanie konkurenta.

W pozostałym zakresie skarga została odrzucona jako niepodlegająca ocenie przez Komisję Etyki Reklamy gdyż nie jest ona organem właściwym do oceny zgodności z przepisami prawa.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit c i pkt 371 lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt. 50. Regulaminu Rozpatrywania Skarg, Skarżący oraz skarżony będący Sygnatariuszem mogą odwoływać się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie dziesięciu dni od doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały, o której mowa w pkt. 37, 37¹, 37² oraz 37³.