Uchwała Nr ZO 18/15
z dnia 25 lutego 2015 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
K/129/14

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Małgorzata Rokita – przewodnicząca,
2) Wojciech Piwocki – członek,
3) Zofia Sanejko - członek,

na posiedzeniu w dniu 25 lutego 2015 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/129/14 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej firmy Omega Pharma Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony)

postanawia uznać, że w reklamie powinny zostać wprowadzone zmiany, aby usunąć naruszenie norm Kodeksu Etyki Reklamy.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/129/14
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna preparatu „Undofen Max".

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż:
„produkt: Undofen Max.
opis reklamy: https://www.youtube.com/watch?v=COXkC8qQ3VE

Treść skargi: W reklamie telewizyjnej preparatu Undofen Max pojawia się stwierdzenie, iż jest to "skuteczny lek z terbinafiną o potrójnym działaniu". Jednocześnie na ekranie widoczna jest plansza, na której są wymienione wszystkie trzy wspomniane działania: przeciwgrzybicze, przeciwzapalne, przeciwbakteryjne. Jest to jawne wprowadzanie konsumenta w błąd. Nie istnieją żadne podstawy medyczne ani naukowe potwierdzające przeciwzapalne i przeciwbakteryjne działanie terbinafiny. Jedynym działaniem terbinafiny potwierdzonym badaniami klinicznymi jest działanie przeciwgrzybicze, co też zostało ujęte w Charakterystyce Produktu Leczniczego (http://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0CDAQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.gsk.com.pl%2FDownloadProductResource. aspx%3FID%3D1275&ei=NZD_U7atEob8ywOPsIL4Bg&usg=AFQjCNHkemedqft7GjGU4q8ydHgrFaJAZw&sig2=bXdqGVFrdQLLz5JlDx926w&bvm=bv.74115972,d.bGQ). Sugerowanie działania przeciwzapalnego i przeciwbakteryjnego terbinafiny jest niezgodne z aktualną wiedzą medyczną oraz dokumentami rejestracyjnymi Undofenu Max.

Jako farmaceuta mogę potwierdzić fakt wprowadzania pacjentów w błąd przez zaskarżaną reklamę konkretnymi przypadkami pacjentów pytających w mojej aptece o ten preparat. Już kilkukrotnie chciały one zakupić preparat przekonane, że posiada on działanie przeciwzapalne i przeciwbakteryjne.". - pisownia oryginalna

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.
Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy zgodnie z którym „reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.".
Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu

Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu.
Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści:

„Działając w imieniu Omega Pharma Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-653), przy Al. Niepodległości 18 (dalej: „Omega Pharma"), w odpowiedzi na pismo Związku Stowarzyszeń Rady Reklamy (dalej: „Rada Reklamy") z dnia 15 października 2014 r., niniejszym przedkładam wyjaśnienia dotyczące reklamy produktu leczniczego Undofen Max kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacji telewizyjnej.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że toczące się postępowanie w sprawie skargi konsumenckiej o sygnaturze K/129/14 jest nieważne (bezprzedmiotowe) z uwagi na brak legitymacji biernej po stronie Omega Pharma. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 Statutu Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy (t.j. po zmianach z dnia 30 czerwca 2010 r.) Rada Reklamy stanowi związek stowarzyszeń i innych osób prawnych działających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy wskazać, że Omega Pharma nie jest partnerem systemu samoregulacji branży reklamowej. Podmioty zainteresowane aktywnym uczestnictwem w systemie samoregulacji są zobowiązane do podpisania umowy licencyjnej, która w szczegółowy sposób określa prawa i obowiązki sygnatariuszy, jak również zawiera opis wszystkich procedur związanych z postępowaniami przed Komisją Etyki Reklamy. W związku z tym, iż Omega Pharma nie jest również sygnatariuszem Kodeksu Etyki Reklamy z dnia 10 marca 2014 r. (dalej: „Kodeks"), tym samym nie jest zobowiązana do przestrzegania postanowień Kodeksu, jak również nie jest związana procedurą ustanowioną Regulaminem Rozpatrywania Skarg.

Należy również wskazać, iż skarga konsumencka została złożona z naruszeniem przepisów art. 7 i 9 Regulaminu Rozpatrywania Skarg. Zgodnie z tymi przepisami, skargi mogą być wnoszone przez osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej. Dane osobowe osoby fizycznej składającej skargę pozostają do wyłącznej wiadomości Rady Reklamy i nie mogą być udostępniane innym podmiotom, w szczególności skarżonym. Z kolei skargi wnoszone przez przedsiębiorców, pozostające w związku z prowadzoną przez nich działalnością gospodarczą, składa się w formie pisemnej, na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu Rozpatrywania Skarg. Zarówno z pisma z dnia 15 października 2014 r., jak i odpisu skargi konsumenckiej wynika, że do Biura Rady Reklamy wpłynęła skarga konsumencka wypełniona poprzez formularz on-line. Ponadto z treści odpisu skargi konsumenckiej, stanowiącego załącznik do pisma z dnia 15 października 2014 r. wynika, że skarga została złożona przez farmaceutę prowadzącego aptekę. Na potwierdzenie powyższego należy przywołać następujące sformułowanie zawarte w odpisie skargi konsumenckiej: Jako farmaceuta mogę potwierdzić fakt wprowadzania pacjentów w błąd przez zaskarżaną reklamę konkretnymi przypadkami pacjentów pytających w mojej aptece o ten preparat."
W tym miejscu należy przywołać przepis art. 221 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (ty. Dz.U. z 2014 r., poz. 121) zgodnie, z którym za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Z kolei za przedsiębiorcę w rozumieniu art. 431 k.c. należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Biorąc pod uwagę powyższe oraz mając na względzie złożone przez skarżącego oświadczenie, nie sposób uznać skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą w formie apteki, za konsumenta.
W związku z powyższym skarga konsumencka została złożona z naruszeniem przepisów prawa oraz wymogów formalnych określonych w art. 19 zdanie 2 lit. a) Regulaminu Rozpatrywania Skarg, i tym samym powinna zostać oddalona. Pomimo powyższych uchybień (formalnej niedopuszczalności skargi konsumenckiej względem Omega Pharma), odniesienie się do zarzutów przedstawionych przez arbitra-referenta oraz zawartych w skardze konsumenckiej, stanowi jedynie dobrą wolą Omega Pharma oraz podyktowane jest troską o dobro i bezpieczeństwo konsumentów.
Zarzut naruszenia art. 8 i 10 Kodeksu względem reklamy produktu leczniczego Undofen Max kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacji telewizyjnej (dalej: „Reklama") jest w ocenie Omega Pharma nie uzasadniony. Biorąc pod uwagę fakt, iż przywiązujemy dużą wagę do zachowania wysokich standardów, w tym jakości treści prezentowanych w materiałach reklamowych, Omega Pharma podjęła decyzję o wycofaniu przedmiotowej Reklamy z obiegu oraz zaprzestania jej dalszego dystrybuowania wśród odbiorców. Reklama nie jest emitowana w stacjach telewizyjnych od 18 sierpnia 2014 r. Ponadto Omega Pharma pragnie wskazać, iż na stronie internetowej www.undofen.pl jako jedyne działanie produktu leczniczego Undofen Max wskazane jest działanie przeciwgrzybicze, co jest potwierdzone badaniami klinicznymi. Ze względu na zawartość w produkcie leczniczym Undofen Max terbinafiny, lek ten jest wskazany do stosowania przy zakażeniach grzybiczych skóry wywołanych przez dermatofity (grzybica stóp, grzybica fałdów skórnych) oraz łupieżu pstrego. Działanie przeciwgrzybicze oraz wskazania do stosowania są zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego.
W związku z tym, iż skarga konsumencka została złożona jedynie w odniesieniu do reklamy telewizyjnej, należy wskazać, że powyżej przytoczone argumenty potwierdzają fakt, iż nadużywanie zaufania odbiorcy, wykorzystywania jego braku doświadczenia lub wiedzy oraz wprowadzenia konsumentów w błąd od ponad dwóch miesięcy nie występuje.

Z uwagi na brak legitymacji biernej po stronie Omega Pharma, złożeniem skargi konsumenckiej z naruszeniem przepisów prawa oraz wymogów formalnych oraz na fakt zaprzestania emisji reklamy, w ocenie Omega Pharma zachodzi bezprzedmiotowość niniejszego postępowania skargowego." – pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia art. 8 i art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy.

W opinii Zespołu Orzekającego z uwagi na fakt, że Skarżony nie przedstawił dowodów potwierdzających „działanie przeciwzapalne i antybakteryjne" reklamowanego preparatu, reklama może nadużywać zaufania odbiorców i wykorzystywać ich brak doświadczenia lub wiedzy, a także wprowadzać konsumentów w błąd co do właściwości reklamowanego produktu.

W ocenie Zespołu Orzekającego, informacja o potrójnym działaniu preparatu powinna zostać zmodyfikowana w taki sposób, aby usunąć naruszenie powyższych norm Kodeksu Etyki Reklamy.

Jednocześnie, Zespół Orzekający docenił, działania reklamodawcy, który w trosce o zachowanie wysokich standardów w reklamie, w tym jakości treści prezentowanych w materiałach reklamowych, zaprzestał emisji przedmiotowej reklamy.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.